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无性繁殖新品种维权，迎来新转机
在《人民司法》2月的杂志上，最高人民法院知识产权法庭副庭长周翔、法庭审判员罗霞等发表署名文章《植物新品种权中繁殖材料的认定》，文章最后一段特别提到了2016年由最高人民法院指导山东省高级人民法院终审的美人榆品种权纠纷案。
原文如下：在河北省林业科学研究院、河北省石家庄市绿缘达园林工程有限公司与吉林省九台市园林绿化管理处等侵害植物新品种纠纷案中，法院认定，由于美人榆系无性繁殖，本身即为繁殖材料，九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。
在该文刊发前，三红蜜柚案在最高人民法院知识产权庭公开审理，该案判决书中首次明确了植物新品种侵权纠纷中关于繁殖材料的判断标准；此外，还确立了除法律、行政法规另有规定外，对于未经植物新品种权人授权许可种植该授权品种的繁殖材料的行为，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为的裁判规则和裁判思路。
该判决书，加上最高院主管随后刊发的权威论文，对于正经历至暗时刻的美人榆维权团队预示着什么？对于不知何去何从的无性繁殖植物新品种育种人又将带来什么？由北京棕科植物新品种权管理有限公司牵头成立的植物新品种保护与产业化国家创新联盟应该担起怎样的历史使命，又当如何围绕植物新品种权实现新品种的有效管理？
至暗时刻不期而至
点开中国裁判文书网，在搜索框输入美人榆，排在最前面的6个案子，分别是（2018）最高法民再247号、（2018）最高法民再290号、（2018）最高法民再374号、（2018）最高法民再375号、（2018）最高法民再376号、（2018）最高法民再377号，都是最高人民法院直接再审审理的美人榆品种权纠纷案。这些案子有一个共同的特点，再审申请人为河北省高速公路***管理处（一审被告、二审被上诉人），而被申请人(一审原告、二审上诉人):河北法润林业科技有限责任公司。一审原告在最高院的再审中以败诉收场。
以247号案子为例，河北法润林业科技有限责任公司作为原告状告河北省高速公路衡大管理处侵权，在河北省石家庄市中级人民法院的一审判决败诉后，上诉到河北省高级人民法院，其主张得到了河北高院的支持，胜诉。被告河北省高速公路衡大管理处对二审不服向最高人民法院申请再审，最高人民法院再审竟然出乎意料地裁判撤销河北省高级人民法院（2017）冀民终512号民事判决，而维持河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初33号民事判决，判决驳回品种权人的诉讼请求。
品种权人近十年的维权努力在最高人民法院再审判决宣告败诉时付诸东流了！
可以说，这是美人榆维权团队乃至全国所有无性繁殖新品种权人的至暗时刻。
2019年4月最高院办公厅发布了2018年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例，其中（2018）最高法民再247号河北省高速公路衡大管理处、河北法润林业科技有限责任公司侵害植物新品种权纠纷再审案，被列入了50件典型知识产权案例。
笔者曾作为旁听人员参与该案的公开庭审，从当时庭审双方辩论的全过程看，对品种权人胜诉充满了信心，当时一心期待的是看法院按什么标准来判定侵权的赔偿额度。没想到结果完全出乎意料，最高人民法院竟然判决了侵权不成立。
在国家加大知识产权保护力度，倡导保护育种人权利的新时代，在吉林九台园林处种植美人榆被判侵权案已被最高人民法院列为2016年十大知识产权案例之后，最高人民法院做出这样的判决，让美人榆维权团队情何以堪？让无性繁殖植物育种者去哪里寻找希望？让植物新品种保护事业何以为继？
如此判决结果意味着未来，园林和高速公路等绿化部门可以堂而皇之地购买侵权苗木，种植侵权苗木。而那些生产侵权苗木的苗圃，只要将苗木卖出去，卖到绿化工程等使用方后就完事大吉，无人也无法追究其侵权责任了。
如此，园林和高速公路等绿化部门最终成为了侵权苗木的销赃平台，他们之间就会形成了一个庞大的侵权链条，使侵权变身为合法存在，这将直接破坏植物新品种保护体系，使《植物新品种保护条例》和《种子法》成为一纸空文，让我们国家这么多年好不容易建立起来的新品种保护体系不攻自破。
唯有创新方能突破
客观地说，经过二十年的努力，中国的植物新品种保护取得了长足发展，对有性繁殖的种子类作物保护相当到位，但是在无性繁殖的观赏植物、果树以及林木类新品种保护方面却很薄弱，是侵权的重灾区。
无性繁殖的观赏植物、果树与林木类新品种与有性繁殖(种子类)的作物在知识产权保护方面存在着巨大差异，其保护难度更大。
有性繁殖的作物不仅有着完整的制种、销售以及生产体系，可通过制种、销售以及生产的不同环节实现维权，而且在技术上有父本、母本可控，F1代种子是不能继续进行生产的，其繁殖材料的生产需要重复利用亲本，为非法繁殖设置了技术壁垒。
而无性繁殖的植物，技术门槛低、种植繁殖简单，其枝、叶、芽、根等繁殖材料都是稳定的遗传物质，是特别容易被盗种盗卖的品种侵权物，其繁殖材料一经流出扩散快。
那些未经品种权人许可种植无性繁殖植物品种的行为，如果不能得到法律的规制，新品种一入市极易过量生产，很快就烂大街了，不仅品种权人的权益将受到重创，很多跟风种植的农民也会被坑害。这正是当前无性繁殖育种者不得不面对的无奈现状，是急需用创新的保护手段来改变的现状。
为了加强对无性繁殖植物的新品种保护，国际上专门成立了国际无性繁殖观赏植物与果树育种家协会(CIOPORA)，该组织被列为国际植物新品种保护联盟（UPOV）的观察员。
从育种发达国家的保护手段看，美国对无性繁殖的品种除采用植物新品种权保护外，还以授予专利的形式进行保护；日本对无性繁殖的观赏植物，在农民使用特权上没给予免责的例外。这都是值得我国借鉴和学习的，我们只有对无性繁殖植物新品种给予有效保护，才能更有效地激发花卉、林木、果树等无性繁殖育种事业的创新发展。
这里，我们不妨再回到林业植物新品种保护的标杆案例———美人榆维权案。包括法官、政府官员以及专家等都曾不理解，你们为什么不去告生产者，对行政机关提起诉讼是选错对象了吧！
实际上，美人榆维权团队不是没有尝试行政执法，也不是没有针对苗圃生产进行维权，但在操作过程中不仅面临取证难，而且还面临威胁恐吓等境遇，实际中根本行不通。
早在2012年，当时的河北省林业厅行政执法大队曾到河北某产区去执法，几百亩的美人榆长在地上，但是村里不配合，说都是老百姓种的，一家几分地，执法人员根本无法确定物主，执法行动不了了之。
不得已情况下，维权团队的首席律师于仁春决定创新维权思路，从使用者入手开展维权。在2011年由于仁春和王婉君律师共同代理发起了对吉林省九台园林处的侵权诉讼。该案历时5年才艰难胜诉。
该案认定政府机关在履行职能时种植生产授权品种的繁殖材料等行为构成侵权，有效地保护了品种权人的合法权益，在当时的司法审判中可谓创新之举，是一大突破。这是林业植物新品种维权案的伟大胜利，具有里程碑的意义，极大地鼓舞了士气，为无性繁殖植物新品种维权开辟了新路。该案被最高人民法院列为2016年中国法院10大知识产权案件。
该案的判决在行业内引起了极大反响，大大激发国内育种者的热情，仅林业方面，每年几百件的无性繁殖新品种被授予新品种权。而在应用端，一些政府机关、行政事业单位的绿地招投标文件中也开始要求投标单位对涉及知识产权的新品种提供授权证明。
社会所期待的良性循环开始逐步建立，尊重与保护知识产权的良好社会氛围开始形成。
然而，对该案件的判决法律界曾出现不同声音：该案被认为具有错误的典型意义，法律界甚至有传言说这个案子要翻案。
不知是这种创新突破力度不够，还是守旧声浪过于强大，影响太深，还是囿于最高院某些法官认识上的局限，当2018年河北法润林业科技有限责任公司与河北省高速公路品种权纠纷案由最高院再审时，终审判决出现了完全不同的结论，河北高速公路单纯种植美人榆的行为既不是扩繁繁殖材料，也是生产繁殖材料，不构成侵权。
随后，就是备受关注的三红蜜柚新品种权纠纷案。该案是美人榆案原告代理律师于仁春、王婉君发起的又一起无性繁殖植物新品种维权的典型案例。
从案件的审理过程中可以看出，最高人民法院知识产权法庭对这一案件极为重视，该案虽然判决品种权人败诉，但该案的审理过程以及判决书辩法析理所确立的裁判规则和裁判思路，还是让育种家们看到了希望。在UPOV1978文本的法律保护框架内，这已经大大提升了对无性繁殖植物新品种的保护力度，进一步拓宽了保护范围，同样是创新精神引领的巨大进步。
对比该案的判决书，重新审视河北法润与河北高速的美人榆品种权纠纷案，最让人欣慰的是，《植物新品种权中繁殖材料的认定》一文专门强调：九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。这是最高人民法院新品种权审判领域专家给无性繁殖新品种业界的一颗定心丸。
无权可维乃最高境界
2019年1月1日上午，最高人民法院知识产权法庭在北京揭牌成立，主要审理专利等专业技术性较强的知识产权民事和行政上诉案件。
美人榆维权团队再次对河北高速另一家管理处提起新的侵权诉讼，他们到底要看看，同样情形的诉讼，上诉到最高人民法院知识产权法庭会做出怎样的判决？因疫情原因，本应开庭审理的案件延后了，尚待结果。
公园、园林绿地、市政道路以及高速公路等花卉苗木使用单位，是我国绿化生态建设的主体，在花木产业链中是至为关键的一环。在党中央国务院提出知识产权强国战略中，作为政府机关事业单位，理应积极响应国家号召，按照《植物新品种保护条例》以及《种子法》的精神，知法守法，在招投标及绿地建设中，自觉维护育种者权利，做植物新品种保护事业的推动者、执行者，而不是破坏者。
唯其如此，才能在全社会营造尊重知识产权、保护知识产权的氛围，才能激发更多的企业和个人投入到新品种研发事业中，才能培育出更多更好的新品种用于祖国绿化建设中，也才能让我们的绿地变得更美、更生态！
美人榆维权律师团队发起对政府机关、行政事业单位的诉讼，其本身也是促进依法行政的手段，是对权力机关上的一堂最生动的普法课，是希望政府机关、行政事业单位一次做被告吸取教训后永远不再做被告，这对其他单位也是极好的警示。他们希望美人榆维权案的胜利，不仅仅是一个品种、一个单位的胜利，而是一个行业的胜利，是为所有无性繁殖育种人争取的胜利！
对于品种权人而言，没有谁愿意去打官司，打官司维权不是目的，而是通过司法审判形成一种震慑力，让侵权的不法分子得到惩戒。其最终目的是希望大家都能够自觉尊重知识产权，愿意为使用新品种付费并从中尝到甜头，让这个行业做到有序发展。
植物新品种保护的目的是发展，是通过维护育种者权益来保护他们开发新品种的积极性。只有他们的利益得到保护，他们才有积极性和财力投入育种研发，才会有更多更好的新品种涌现，产业发展才能得以良性循环。
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